離婚時に親権者を決定する判断基準や、夫婦が気になることを弁護士が解説

<今回ご解説いただく先生のご紹介>

安藤 秀樹(あんどう ひでき) 弁護士

安藤法律事務所 代表弁護士

仙台弁護士会 所属

農学部出身。理系出身であることもあり、わかりやすく・納得のいく説明が得意。物腰柔らかく、気軽に相談できることを大事に弁護活動を行う。

 

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そもそも親権とは

親権とは、未成年者の子どもを監護・養育し、その財産を管理し、その子どもの法定の代理人として法律行為をする権利義務のことをいいます。父母が婚姻中の場合は、父母どちらにも親権はあります。

しかし、父母が離婚する場合は、現在の法律では双方が共同して親権を行使することはできないため、父母のいずれかを親権者として定めなければなりません。

また、親権には「身上監護権」と「財産管理権」の2つの権利義務があります。

身上監護権とは

子どもの近くにいて、子どもの世話や教育をする親の権利のことです。親権で揉める際には基本的にこの部分が主となって争われます。

財産管理権とは

子どもの所有する財産（子ども名義の預貯金など）を管理し、その財産に関する法律行為を代理で行う権利のことです。

身上監護権も財産管理権も「権」という漢字がついていますが、子供を正しく育てていくための義務の側面が強いです。

親権者としての適格性とは

協議や調停などの話し合いの段階では、夫婦双方が納得すれば親権者は自由に決められます。

ですが裁判など、最終的に第三者に判断を委ねる場合、基本的にはこれまでの子供の養育実績が重要視されます。つまり、「親権者になりたいという親が実際にこれまでどのくらい子供の面倒を見てきたか」という点が判断の大きな基準になるということです。

親権者を決める際に必要な手続き

離婚時の親権については、次のような離婚手続きの中で決めることになります。親権者の決定は離婚の交渉の一部ですので、離婚条件を決める話し合いの流れに沿って説明いたします。

離婚協議

一般的に最初に行うのは夫婦間での話し合いで離婚条件を決める離婚協議です。親権者は離婚するうえで必ず指定する必要があります。離婚届にも親権者の記入欄がありますが、ここが未記入の場合は役所にて受理されませんのでご注意ください。

・ポイント

協議での話し合いを通して、親権者をどちらにするかを含む離婚条件の合意がまとまれば、決定した親権者名とその他の必要事項を離婚届に記入して、あとは提出するだけになります。

協議離婚の特徴は基本的には当事者だけで話し合いをする点です。裁判とは違い、第三者が法律的要件を満たしているかをチェックして最終決定を下すわけではなく、当事者間で条件に納得しさえすれば、親権者を含む離婚条件は自由に決定できます。

とはいえ、子供の人生に大きな影響を与える離婚と親権者の決定ですので、もちろん親権者になる人が子どもをきちんと養育看護していくことができることを大前提として慎重に話し合ってください。

・子供の意思

また、子どもがある程度大きくなっていれば、親権者の決定について子どもの意思を尊重することもあります。ただし、子どもに「どっちと暮らしたい？」と選ばせるのは、非常に酷なのであまりおすすめはしません。

長期的に見て、子どもが成長する上でどちらの環境がよいかを考えられるのが大人ですので、主に夫婦間で話し合って決めていくことが多いです。

・期間

離婚協議に関しては、特に期間の指定などはありません。必要に応じてですが、この段階で交渉をスピーディにすすめる、もしくは有利にしたい、相手と直接的なコンタクトを回避する手段として弁護士に交渉の代理をお願いする方もいらっしゃいます。

・まとまらない場合

お互いに親権を譲らない、あるいはその他の離婚条件等で折り合いがつかない場合は、次のステップである調停に進みます。

※ちなみに日本の離婚裁判には「調停前置主義」というルールがあり、裁判の前には必ず調停が必要になります。協議で離婚条件がまとまらなかったからといって「いきなり裁判」はできないということが原則となります。

離婚調停

夫婦のみで問題を解決することができないときには、家庭裁判所に離婚調停を申し立て、調停委員を挟んでの話し合いを継続します。

・ポイント

調停で重要視されるポイントはいま父母のどちらが主に子どもの面倒を見ているかと、これまで父母のどちらがメインとなって監護をしてきたかという事実です。次いで重視されることとして、これまでの養育の実績から子どもへの十分な愛情があるか、これから子育てにきちんと時間がさけるか、親権者の肉体と精神が健康であるか、などがあります。

離婚協議と同様、弁護士が交渉を代理で行うこともあります。協議で弁護士への依頼がなくても調停から依頼されるケースは多いと思います。理由としては調停からいきなり話し合いの場所が裁判所になるため不安を感じること、第三者に主張していく場合には自分の主張が弱いという心配、調停委員という第三者に対する説明の仕方に自身が持てないことなどが挙げられます。調停等で不安がある場合はまずは弁護士への相談を行うべきかと思います。

・子供の意思

親権で揉めている場合、調停中に家庭の状況を調べる調査官という役職の方が家庭を訪問します。調査官は小さい子供でも、ある程度意思表示ができるのであれば子供の意思も確認し、その他の生活環境等も分析した報告書を作成して、調停委員が話し合いをすすめる上でのサポートをします。

この流れの中である程度は子供の意思が尊重されることも有るかと思います。ですがそれ以外の点もかなり考慮されます。調査官については後ほど詳しく解説します。

・期間

調停にも特に期間の指定はありませんが、ひと月に一回ペースで行われますので、ある程度時間が必要になる覚悟が必要です。

1度目の調停でまとまるケースや裁判に移行するケースがほとんどですが、時間をあけて2度目、3度目と調停の申し立てをするケースもあります。また、調停を何回か行うことで「離婚調停中も子どもと面会をさせてもらえているから、親権へのこだわりが変わってきたので次のステップの話をしたい」とおっしゃる方もいます。

・まとまらない場合

調停も話し合いであり、両者の合意が取れず、これ以上の話し合いは無駄だと判断されれば調停が不成立として裁判に進むこととなります。

中には、裁判のためには必ず調停が必要(調停前置主義)というルール上、裁判をやるために形だけ調停をされる方もいます。

裁判（離婚訴訟）

調停が成立しなかった場合、親権者の決定も含めた離婚条件について最終的には裁判所にて判決で決めてもらうことになります。

・ポイント

裁判で重要視されるポイントも、これまでと同じように現在および従来の監護状況、つまり、これまで及びいま父母のどちらが主に子どもの面倒を見ているかは重視されます。

次いで重要になってくるのは、きちんと子どもの生育環境を整えられているか、という点です。いくら親権を得たくとも、散らかったワンルームで子どもと生活をする予定であるとか、そのせいで子どもの勉強スペースがないだとか、子どもが毎日同じ服を着ていたりする状況では、子どもを養育するには厳しい環境、つまり親権を持つには不適格と判断される可能性があります。

・子供の意思

子どもが中学生以上（15歳以上）であれば、父母のどちらと住みたいかを自らの意思で伝えることができますので、その場合はある程度子どもの主張も考慮されることがあります。

・まとまらない場合

離婚の裁判では基本的に和解を目指します。裁判官も話し合いによる解決を裁判中に何度か促すこともあります。事実、判決によって第三者から離婚の条件が指定されるよりも、両者がどこかで折り合って離婚するほうが納得できると思います。

もちろん和解が難しい場合、最終的に裁判官から判決という形で離婚の可否や、どちらが親権者かなどの離婚条件の判断を受けます。家庭裁判所での判決に納得できない場合、高等裁判所、最高裁まで進むこともあります。

・特殊な場合

特殊ではありますが、父母どちらかの余命が限られている場合など、子どもへの将来的な監護状況に影響のある特別な事情が親権者の決定に影響することもあります。

親権を主張するときに大事なポイント

客観的に重視される「現在、従来、そして今後の監護状況」について示す

お話ししてきましたとおり、まずは、親権者は夫婦間での話し合いによって決めることが原則です。この場合は当事者、つまり子供にとっての父母が納得しさえすれば親権者は自由に決定ができます。

しかし、話し合いがまとまらなかった場合には、裁判や審判といった手続きで、裁判所が両親のどちらかを親権者として指定することとなります。裁判所がどのように親権者を指定するのか判断する大事なポイントは、現在の監護者が誰かという点、また、これまでどちらが主に子どもの面倒を見てきたのか、そして今後はどうやって面倒を見ていくのか、という点です。

具体的には、おむつ替えなどの一般的な育児の他にも、子どもの保育園への送り迎え、離乳食や幼児食、洗濯や掃除といった家事など、子どもの監護のためにどのようなことを行ってきたのかを、陳述書といった書面にまとめて具体的に示していかねばなりません。

とはいえ親権者を決める際は、今後よりも現在や過去の実績を見られがちであり、過去を変えることはできません。よって、親権を獲得することにこだわるよりも、面会交流できちんと子どもの成長を見守っていくことを早めに覚悟して、面会交流の確実な実現とその充実を目指す主張をしたほうが良い場合も多いです。

親権で揉めるときの根本の気持ちは「子供に会い続けたい」という気持ちではないでしょうか。子供にきちんと会い続けていくことを大事にするのであれば、親権にこだわって父母の関係が悪化し、面会交流も実施できないという状況になる前に親権の話題から離れて、はやめに面会交流についての冷静な主張をしていく必要があります。

親権でもめた場合に面会交流について考えるべきことは、別の記事でも詳しく解説されておりますので、是非コチラの記事もご参照ください。

・面会交流を実現するための３つのポイント｜親権で揉めたときから考えてほしいことを弁護士が解説

子どもにとってよい生活環境を整える

生活環境とは離婚後に住む家や生活水準のことです。子どもをきちんと学校に行かせるなどの教育を施し、食事や着替えなど、衣食住に困らないレベルの生活水準を提供できることが親権者にふさわしい条件です。

仮に、子ども部屋にできる部屋がなくても、リビングの一角を勉強スペースとして整理したり、家はきちんと掃除して子どもがくつろげる環境を整えたりなどの努力が必要です。また、きちんと清潔な衣服を身に着けているかなど衛生的な面も見られます。

生活環境を整えるにあたって重要な観点として、お金での解決はあまり評価されません。親権者が経済的に豊かであって、ハウスキーパーさんやベビーシッターの方を雇うから何もしなくていい、とは判断されません。子どもの成長には親との直接の関わりが重視されます。

ちなみに子どもの兄弟姉妹がいる場合には、なるべく分離しないで同居させることができる環境があるか、という点も見られます。なぜなら、分離しない方がこれまでの生活環境を維持され、子どもたちが安心して暮らせるよい環境だと判断されるからです。

養育補助者がいることを示す

子どもと暮らすことになる住居の近くに実家があり、親権者の両親、子どもにとっての祖父母からサポートしてもらえる場合、つまり近くに子どもの面倒を見る手助けをしてくれる養育補助者がいれば、親権者の決定においてプラスの判断材料になります。

先述した通りベビーシッターを雇うからそれで良い、とはなりませんので注意が必要です。

調査官の調査に対する準備をする

調査官とは、調停を行っている間に自宅や学校、保育所などへ訪問し、普段の親子の様子や子どもの生活環境などを調査する役割を持つ裁判所に配置されている国家公務員です。

親権者の争いにおいては生活環境だけでなく、小さい子どもであっても意見を聞き、分析をしながら父母どちらが親権者としてふさわしいか、親権者をどちらにすべきなのかに影響する報告書を作ります。

調査官が自宅を訪問する場合、当たり前のことではありますが、掃除をして時間厳守の対応をすることは重要です。本当に親権を得たいと思っているのかの意思表示としての態度に関わりますし、きちんとした対応は子供をきちんと育てることができそうであるという判断にもつながるからです。

また、親権者になりたいが不安な事実があるなら事前に弁護士に相談し、どう説明するかなどの対策はしておいた方がいいでしょう。例えば子供部屋が用意できない間取りで子供にとって良い環境かどうかの判断が不安であったり、何を聞かれてどのように答えるべきなのか、経験と専門家である弁護士であれば対策のアドバイスができるからです。

自分が親権者になった場合の「面会交流計画」をたてる

最近では親権者の適性として、親権が認められなかった親と子どもをきちんと会わせてあげる姿勢が重視され始めています。この考え方は「フレンドリーペアレントルール」といわれ、離婚に伴う親権者を決める際、元配偶者と寛容かつ友好的な関係を築くことができる親を評価しようというものです。海外では広まっている考え方なのですが、日本では最近まで例がありませんでした。

この観点において重視されるポイントは「もし自分が親権を得た場合に面会交流をどのくらいの頻度で実施するか」そして「どのような面会交流にするかを具体的に計画しておくこと」がポイントとなります。具体的には、年に何回の面会交流を実施する予定かをまとめて提出したり、2年後からは宿泊でも面会交流を検討する、などの姿勢です。

面会交流は親のためというより、子どもにとって両親とのつながりを感じる大切なイベントです。長期的に子どもの成長にとって重要な面会交流を、相手配偶者に対する嫌悪感から拒否する姿勢は親権者として不適格ではないか、という考え方が広まりつつあります。

最近このフレンドリーペアレントルールを採用した判例として法曹会でニュースになった離婚裁判がありますのでご紹介します。

第一審の千葉家庭裁判所松戸支部における平成28年3月29日の判決で、長女（5歳10ヶ月）の親権者として、これまでの監護実績がある母親ではなく、年間100日にも及ぶ面会交流計画を提示した父親が親権者と指定されました。この裁判では、父親側の提示した面会交流計画の提示を重視していることから、「フレンドリーペアレントルール」を採用したといわれています。

最終的な結論としては、平成29年1月26日の東京高等裁判所での控訴審で、逆転して母親が親権者と指定されました。最高裁まで進みましたが、上告受理申立ても棄却されており、母親が相当と判断されています。第一審と逆転して母親が親権者として指定された経緯としては、フレンドリーペアレントルールよりも、これまで母親が長女を監護してきたという実績をベースにしています。

まだまだ、現在や従来の監護実績が大切にされる日本の親権問題ですが、上記判例に見るように親権者の決定において「フレンドリーペアレントルール」を採用しようという動きもありますし、それ以前に面会交流は子どもにとって大事なことだと考えられますので、この考え方をもとに「もし自分が親権者になったら、相手方にこれぐらい会わせよう」という計画を作っておくのは大事かと思います。

とはいえ離婚やそれに係る面会交流の計画など、人生で初めて行う方がほとんどだと思います。なので、面会交流の計画や予定の作り方とそのフォーマット、どのタイミングで話すのか、そして話し方などについては誰もが不安かと存じますので、この点については親権者になるにあたってフレンドリーペアレントルール重視の流れを追っている弁護士の方の助力を仰ぐと良いかと思います。

身上監護権と財産管理権が異なるケースがある

非常に稀ですが、身上監護権と財産管理権が異なることがあります。つまり、普段一緒に暮らして世話をする親と、その子ども名義の財産を管理し子どもの将来に備える親が違うということです。

例えば、親権者が海外出張で子どもの世話や教育が出来ない場合や、あまりありませんが財産管理は適任だが監護権者は相手方が都合がいい場合などが挙げられます。

親権者の決定に影響すること

DVは親権者の決定に影響するのか

親権者の決定にDVはかなり影響します。

離婚をして配偶者がいなくなることにより、DVの矛先が子どもに向く可能性もあるので、DV加害者は不利になると思います。

不倫は親権者の決定に影響するのか

不倫は原則、親権者の決定に直接は影響しません。

影響があるケースとしては、「不倫のために子どもをほったらかして養育を放棄していた」というような状況でない限り、親権への影響は大きくないものと考えられます。

親権に経済力は影響するのか

経済力は、親権にあまり影響がありません。なぜなら、子どもを育てるための費用を考えるとき、養育費や手当など、親権者の収入以外で親権者が受け取るお金も考慮されるからです。

経済力よりも、まずはきちんと親が子どもと直接の関わり合いを持って監護養育できる状況かどうかが最も大事なのです。

養育費に関しては「養育費を払ってくれない時の対処法｜ケース別、養育費の支払いを受ける方法とは？」を参考にしてください。

調停委員を味方につけると親権を得やすくなるのか

よく「調停委員を味方につけると親権獲得に有利」といわれていますが、あまり親権者を決める際には関係がありません。それよりも親権者の決定について本質的な基準である「今まで子どもとどれだけ一緒に過ごしてきたか」「きちんと養育してきたか」を重視されます。

もちろん話し合いにおいてスムーズに話が進みやすい調停委員の方、というのはいらっしゃいます。例えば話をしっかり聞いてくれて、両者が感情的にならないようにお互いの主張を伝達してくれるような調停委員の方だと、相手方と変に誤解が生じることなく話がこじれる可能性も減ります。

しかし、何よりも大切なのは調停委員を味方につけるということよりも、どれだけ子どもを愛しているか、今までどのように育ててきたかを伝えることがポイントとなってきます。

離婚時の親権で困った場合は

ここまで子どもの親権を獲得する上で押さえておきたいポイントを色々とご紹介してきましたが、実際に親権の交渉を進めるときは、弁護士に相談しておけば今後の見通しを立てることができるので落ち着いて交渉しやすいでしょう。

弁護士に依頼できる内容と費用

法律相談

今回のケースの場合は例えば、親権者の適格性を示す根拠としてはどんなものが必要かを状況に応じてアドバイスしたり、親権を主張してく順序のアドバイス、親権よりも面会交流を確実にしていくほうが確実か、弁護士に交渉を代理してもらったほうが良さそうか、などの見極めができると思います。

状況は千差万別かつ、離婚問題は込み入った事情が多い問題なので、まずはご相談して状況を詳細に弁護士に話してみると整理でき、的確なアドバイスが貰えるかと思います。

費用については基本的に30分の相談で5千円というところが多いです。

弁護士による交渉代理｜協議

原則当事者間での話し合いである協議離婚ですが、交渉が不安、相手と直接会いたくない、などの理由から交渉代理の依頼をいただくこともございます。

費用について言えば、着手金として約15万円など、調停より安いことが多いです。

弁護士による交渉代理｜調停

調停への同席の他、調停に提出する書面や資料についても弁護士が作成することが一般的です。

着手金として約20～30万円といったところが多いです。

弁護士による交渉代理｜裁判(離婚訴訟)

裁判から依頼する場合、着手金として約30万円ほどかかることが多いです。しかし、調停から弁護士に依頼していた場合は、調停の半額を上乗せとなるといった例が多いです。例えば調停着手が20万円の場合は半額の10万円が上乗せされる、などです。

基本は話し合いからスタートし、夫婦間で話がまとまらないときには調停、裁判と次なるステップも用意されていますが、親権争いが長引くことはストレスが掛かるだけでなく、次の人生のスタートを遅らせてしまいます。弁護士への依頼は、そんな親権問題をスムーズに決着へと導くだけでなく、みなさん自身が親権制度や親権者の判断基準について、理解が深まるといった非常にメリットのある方法です。

弁護士への依頼料は決して安くはありませんし、かなり悩まれる金額帯かと存じますが、まずは法律相談に行ってみて、費用についても相談してみると良いかと思います。離婚と親権は一時的な出費よりも重大な場合も多いかと存じますので、この記事を読んで相談のきっかけになれば幸いです。

離婚時の親権について悩んだら、こちらの記事もおすすめです。

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最後に安藤先生から一言

離婚時の親権についてお話しましたが、必ずしも「親権者」にこだわらない方がいいこともあります。きちんと離婚を成立させることは当然ですが、面会交流などの条件をしっかりと取り決め、それをお互いに実現していくことが子どもにとって何よりも大切です。

子どもにとっては、基本的にどちらの親も大切な存在であることがほとんどです。そのため、親権を持つことになった親がきちんと面会交流をしていく姿勢が非常に大事だと思います。